© 2004 |  Anwaltssozietät | GbR
Meyer-Volland, Speck

Prozessbeschäftigungsverhältnisse und Annahmeverzug
im Kündigungsrechtsstreit

Anwendungsbereich
Einen entscheidenden Einfluss auf arbeitsrechtliche Streitigkeiten über die Wirksamkeit der Kündigung eines Arbeitnehmers haben wirtschaftliche Erwägungen, die sich zum einen aus der wirtschaftlichen Lage des Arbeitnehmers ergeben und zum anderen die Annahmeverzugslohnproblematik des Arbeitgebers betreffen.

In der Regel ist der gekündigte Arbeitnehmer im ersten Monat nach Ablauf der Kündigungsfrist vor das Problem gestellt, Arbeitslosengeld nur zögerlich zu beziehen, da die Bundesagenturen für Arbeit eine erhebliche Bearbeitungsdauer haben, bevor das Arbeitslosengeld ausgezahlt wird. Die Lage verschärft sich insoweit, als die Kündigung als fristlose Kündigung aufgrund eines arbeitsvertraglichen Fehlverhaltens ausgesprochen wurde oder als ordentliche verhaltensbedingte Kündigung wegen Verstoßes gegen arbeitsvertragliche Pflichten. In der Regel wird von den Bundesagenturen für Arbeit hier gemäß § 144 SGB III eine Sperrzeit von zumindest drei Monaten verhängt. Während der Sperrzeit hat der Arbeitnehmer damit nicht nur kein Einkommen aus Arbeitslosengeld, sondern ist unter Umständen (mit Ausnahme der Familienversicherung) auch nicht krankenversichert, so dass er darum bemüht sein muss, für die Übergangszeit eine private Krankenversicherung abzuschließen. Dieser Umstand wirkt auf den Arbeitnehmer naturgemäß als ganz erheblicher Druck, sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren dahingehend zu einigen, dass die ausgesprochene Kündigung als betriebsbedingte ordentliche Kündigung aufgefasst wird, so dass eine Sperrzeit gegen ihn nicht verhängt wird.

Der Arbeitgeber sieht sich nach Ablauf der Kündigungsfrist Annahmeverzugslohnansprüchen des Arbeitnehmers entgegen. § 615 BGB bestimmt insoweit, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer die Vergütung weiter zu zahlen, sofern er dessen Dienste nicht abnimmt. Alleine der Umstand, dass der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung erbringt, führt also nicht dazu, dass sein Vergütungsanspruch entfällt. Folge ist, dass bei gerichtlicher Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung oft über mehrere Monate hinweg die Bruttovergütung des Arbeitnehmers nachgezahlt werden muss, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenübersteht.

Da in der Regel eine arbeitsgerichtliche Entscheidung in I. Instanz nicht während der laufenden Kündigungsfristen erfolgt, übt dieses sogenannte Annahmeverzugslohnrisiko auf den Arbeitgeber einen erheblichen wirtschaftlichen Druck aus. Dies gilt um so mehr, als sich der zu vergütende Zeitraum durch ein auch in II. Instanz geführtes arbeitsgerichtliches Verfahren ohne weiteres auf die Dauer von zwei oder mehreren Jahren verlängern kann und dann mehrere 10.000,00 € ausmacht.  top^

Prozessarbeitsverhältnis
Abgemildert kann das vorstehende Risiko dadurch werden, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Eingehung eines sogenannten Prozessarbeitsverhältnisses anbietet, also vorschlägt, ihn für die Dauer des Kündigungsrechtsstreites weiter zu beschäftigen.

In der Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, dass der Arbeitnehmer dieses Angebot nicht in jedem Fall annehmen muss. Erfolgte die Kündigung etwa als fristlose Kündigung wegen schwerer arbeitsvertraglicher Verstöße, hat der Arbeitnehmer ein vorrangiges Rehabilitationsinteresse dahingehend, dass im Kündigungsschutzverfahren festgestellt wird, dass ihn ein Vorwurf des schweren Verstoßes gegen arbeitsvertragliche Pflichten nicht trifft. Solange dieser Vorwurf im Raum steht und nicht gerichtlich festgestellt worden ist, dass der Vorwurf unberechtigt ist, muss sich der Arbeitnehmer nicht darauf einlassen, beim Arbeitgeber während des laufenden Kündigungsschutzverfahrens seine Arbeitstätigkeit aufzunehmen.

Ob die vorstehenden Grundsätze auch bei einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung gelten, bei denen die Kündigung wegen einfacher arbeitsvertraglicher Verstöße ausgesprochen wurde, ist umstritten. Hier urteilen die verschiedenen Landesarbeitsgerichte durchaus unterschiedlich, so dass keine einheitliche Rechtshandhabung besteht.

Soweit die ordentliche betriebsbedingte Kündigung in Rede steht, steht der Kündigungsgrund als solcher dem Prozessbeschäftigungsverhältnis nicht entgegen, so dass sich der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht dagegen wehren kann, während des laufenden Kündigungsrechtsstreites seine Arbeitsleistung zu erbringen. Allerdings ist für den Arbeitgeber hier Vorsicht geboten, da Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung ist, dass das Arbeitsbedürfnis betreffend des Arbeitnehmers dauerhaft entfallen ist. Sofern der Arbeitgeber durch die Eingehung eines Prozessarbeitsverhältnisses zeigt, dass das Arbeitsbedürfnis fortbesteht, könnte er damit seinen eigenen Kündigungsgrund beseitigen.

Damit ist die Eingehung eines sogenannten Prozessbeschäftigungsverhältnisses nicht in allen Fällen ein Allheilmittel gegen Annahmeverzugslohnansprüche. In jedem Fall kann ein entsprechendes Anerbieten - gegebenenfalls in Kombination mit der Mitteilung, an den fristlosen Kündigungsgründen nicht festhalten zu wollen - aber ein probates taktisches Mittel sein, um sich vor eigenen Verzugslohnansprüchen zu schützen und den Arbeitnehmer insoweit unter Zugzwang zu stellen.

Wesentlicher taktischer Hintergrund des Prozessbeschäftigungsverhältnisses ist es nicht zu sehr, für den tatsächlichen oder hypothetisch zu zahlenden Arbeitslohn eine entsprechende Gegenleistung in Form von Arbeitsleistung zu erhalten. In der Regel wird der Arbeitgeber ebenso wenig wie der Arbeitnehmer ein Interesse an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses haben, wenn dieses einmal gekündigt wurde und durch den Kündigungsrechtsstreit auch die Vertrauensbasis zwischen den Vertragsparteien zerrüttet ist.

Hintergrund ist vielmehr der Umstand, dass sich der Arbeitnehmer gemäß § 11 Nr. 2 KSchG auf das Arbeitsentgelt dasjenige anzurechnen lassen hat, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Ähnliches formuliert § 615 Satz 2 BGB im Wesentlichen inhaltsgleich. top^

Unterlassen einer zumutbaren Beschäftigung
Bei Unterlassen einer zumutbaren Beschäftigung - zur Zumutbarkeit bei fristloser und verhaltensbedingter Kündigung siehe das Vorstehende - hat der Arbeitnehmer also keinen Anspruch auf die arbeitsvertragliche Vergütung, also den Annahmeverzugslohn, selbst wenn festgestellt werden würde, dass die Kündigung nicht gerechtfertigt gewesen ist. Der Arbeitgeber kann sich also durch das Anbieten eines Prozessbeschäftigungsverhältnisses von den Annahmeverzugslohnansprüchen des Arbeitnehmers befreien.

Ein böswilliges Unterlassen von anderweitigem Erwerb liegt nach ständiger Rechtsprechung des BAG vor, wenn der Arbeitnehmer während des Annahmeverzuges des Arbeitgebers trotz Kenntnis der objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme einer Arbeit bewusst verhindert. Zu den objektiven Umständen, deren Kenntnis die Böswilligkeit voraussetzt, zählt unter anderem das Bestehen einer Arbeitsmöglichkeit, die Zumutbarkeit der Arbeit und die Nachteilsfolgen für den Arbeitgeber. Es reicht aus, dass der Arbeitnehmer vorsätzlich eine ihm bekannte Gelegenheit zur Erwerbsarbeit außer Acht lässt, um das Merkmal der Böswilligkeit zu erfüllen. Nicht ausreichend ist es, dass sich der Arbeitnehmer nicht bei der Bundesagentur für Arbeit arbeitssuchend meldet, um auf diese Weise vermittelt zu werden. Hier steht die überwiegende Rechtsprechung auf dem Standpunkt, dass es sich bei der Meldung als arbeitssuchend um eine öffentlich-rechtliche Pflicht handelt, die nicht zugunsten des Arbeitgebers wirkt.

Grundsätzlich ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Umstände, die ein böswilliges Unterlassen des Arbeitnehmers begründen, sowie den hypothetisch zu erzielenden Arbeitslohn, darzulegen und zu beweisen. Entsprechendes wird ihm allerdings dann kaum gelingen, wenn es sich um die Arbeitsaufnahme bei einem fremden Arbeitgeber handelt, über den der Arbeitgeber in der Regel keine Kenntnisse hat und auch die dort gezahlte Vergütung nicht abschätzen kann. Allerdings wäre es etwa eine Variante, wenn für den gekündigten Arbeitnehmer bei einem dritten Arbeitgeber ein Arbeitsplatz gesucht werden würde und dieser dritte Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer ein verbindliches Angebot abgibt, ihn beschäftigen zu wollen. Sollte eine solche Konstellation möglich sein, würde sich bei Nichtannahme dieser Arbeit das böswillige Unterlassen der Arbeitsaufnahme ohne weiteres darlegen lassen.

Eine entsprechende Situation kann der Arbeitgeber aber auch dadurch herstellen, dass er dem Arbeitnehmer für die Dauer des Kündigungsrechtsstreites ein sogenanntes Prozessbeschäftigungsverhältnis anbietet und ihn damit in die Situation drängt, dass bei Nichtannahme des Prozessbeschäftigungsverhältnisses ein böswilliges Unterlassen von Verdienst vorliegt. In der Regel ziehen es Arbeitnehmer für die Dauer des Kündigungsrechtsstreites vor, aufgrund des "psychischen Drucks" des Kündigungsrechtsstreites zu erkranken. Nach Ablauf des sechswöchigen Entgeltfortzahlungszeitraumes erledigt sich in diesem Fall die Annahmeverzugsproblematik von selbst.  top^

Begründungen
Begründet werden kann das Prozessbeschäftigungsverhältnis grundsätzlich nach zwei Gestaltungsmöglichkeiten.

• 1.
  Zum einen kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages andienen.
• 2.
  Andere Variante ist, dass das Prozessbeschäftigungsverhältnis auflösend bedingt durch die rechtskräftige Abweisung der Kündigungsschutzklage eingegangen wird.

Welcher konkrete Weg im Einzelfall günstigsterweise gewählt wird, kann im Vorhinein nicht für alle Fälle bestimmt werden. Diese Frage kann damit nur einer engeren arbeitsrechtlichen Beratung vorbehalten sein.

In beiden Varianten endet das Arbeitsverhältnis mit rechtskräftiger Entscheidung des Arbeitsgerichts im Kündigungsschutzverfahren. Je nach Ergebnis der arbeitsrechtlichen Streitigkeit entfällt bei Abweisung der Kündigungsschutzklage das Prozessbeschäftigungsverhältnis für die Zukunft. Bei Unwirksamkeit der Erklärung der Kündigung wird das ursprüngliche Arbeitsverhältnis nahtlos fortgesetzt.

Unbedingt zu beachten ist, dass das Prozessbeschäftigungsverhältnis als befristetes oder bedingtes Arbeitsverhältnis den Regelungen des Teilzeit- und Befristungsgesetzes unterliegt. top^

Bedingungen
Ein zwingendes Wirksamkeitserfordernis des bedingten oder befristeten Prozessbeschäftigungsverhältnisses ist damit die Schriftform nach § 14 Abs. 4 Teilzeit- und Befristungsgesetz. Ein solches Prozessbeschäftigungsverhältnis, das nicht schriftlich vereinbart wird, ist ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, das unabhängig von dem laufenden Kündigungsschutzverfahren Bestandskraft erlangt, so dass der Arbeitnehmer sich auf dieses neue Arbeitsverhältnis vollumfänglich stützen kann und dieses neue Arbeitsverhältnis gesondert zu kündigen wäre. Damit ist in jedem Fall darauf zu achten, dass das Prozessbeschäftigungsverhältnis nur schriftlich abgeschlossen wird und entsprechende mündliche Abreden nicht getroffen werden.

In der Regel wird das Prozessbeschäftigungsverhältnis als Befristung mit Sachgrund gemäß § 14 Teilzeit- und Befristungsgesetz vereinbart. Sachlicher Grund für die Eingehung des Prozessbeschäftigungsverhältnisses ist hier der ungewisse Ausgang des Kündigungsrechtsstreites. Ein entsprechender Sachgrund sollte in dem entsprechenden schriftlichen Vertrag betreffend des Prozessbeschäftigungsverhältnisses ausdrücklich wiedergegeben werden.

Neben der Möglichkeit der Begründung eines Prozessbeschäftigungsverhältnisses kann der Arbeitnehmer arbeitgeberseits auch gestützt auf seine Kündigungsschutzklage formlos aufgefordert werden, seine Arbeitsleistung zu erbringen. Durch die Kündigungsschutzklage gibt der Arbeitnehmer zu erkennen, dass er die Kündigung nicht für wirksam hält und seine Arbeitstätigkeit beim Arbeitgeber fortsetzen möchte. Hinsichtlich der Zumutbarkeit der Arbeitsaufnahme gelten die oben dargestellten Grundsätze entsprechend.

Durch diese formlose Aufforderung zur Arbeitsaufnahme wird ein Prozessbeschäftigungsverhältnis nicht begründet. Das BAG spricht in einem solchen Fall von einem faktischen Arbeitsverhältnis, dessen Grundlage wegfällt, sobald sich das rechtliche Schicksal der Kündigung endgültig herausgestellt hat (BAG, NZA 1996, Seite 561).

Soweit grundsätzlich die Aufforderung zur Arbeitsaufnahme zwar geeignet ist, die Folgen des böswilligen Unterlassens eines Erwerbes nach den § 11 KSchG bzw. 615 BGB herbeizuführen und den Arbeitgeber damit von Verzugslohnansprüchen freizustellen, ist dieser Weg ohne Risiko. Grundsätzlich muss dem Arbeitnehmer die Arbeitsaufnahme auf dem bisherigen Arbeitsplatz bzw. einem Arbeitsplatz, in dem er im Wege des Direktionsrechts versetzt werden könnte, ermöglicht werden. Bedürfte es allerdings zur Arbeitsaufnahme auf einem anderen Arbeitsplatz einer Änderungskündigung, weil wesentliche Arbeitsbedingungen geändert werden, dürfte sich der Arbeitnehmer weigern, diese andere Arbeit anzutreten. Tritt der Arbeitnehmer dennoch eine Arbeit an, die außerhalb des bisherigen Arbeitsvertrages liegt, könnte darin die Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses gesehen werden, die mangels ausdrücklicher Bedingung oder Befristung bzw. Einhaltung der nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz vorgesehenen Schriftform als die Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses gedeutet werden könnte, so dass der Arbeitgeber - ohne es zu erkennen - ein neues Arbeitsverhältnis begründet hätte, auf das der Arbeitnehmer sich fortan auch unabhängig vom Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens stützen kann.

Um dieses Risiko zu vermeiden, sollte die Aufforderung zur Erbringung der Arbeitsleistung nur dann erfolgen, wenn sich der Arbeitgeber sicher sein kann, dass der Arbeitnehmer dem nicht folgt und entweder seitens des Arbeitnehmers sodann eine Krankmeldung eingeht oder eine erneute fristlose Kündigung, gestützt auf die nunmehrige Arbeitsverweigerung, ausgesprochen werden kann.

Allerdings ist auch die Wahl zwischen Aufforderung zur Arbeitsaufnahme und die Eingehung eines Prozessbeschäftigungsverhältnisses stark von den Umständen des Einzelfalls geprägt und nicht generell im Vorhinein bestimmbar, so dass auch hier nur dazu geraten werden kann, qualifizierten arbeitsrechtlichen Rat vor Wahl des entsprechenden Mittels einzuholen, um nicht unnötige Risiken einzugehen. top^

Fazit
Als Fazit lässt sich aber in jedem Fall feststellen, dass der Arbeitgeber den Annahmeverzugslohnansprüchen des Arbeitnehmers nicht in jedem Fall schutzlos gegenübergestellt ist. Durch ein taktisch richtiges Vorgehen kann die Position des Arbeitgebers im Kündigungsrechtsstreit deutlich gestärkt werden, indem Annahmeverzugslohnansprüche zunichte gemacht werden. Eingedenk des Umstandes, dass ohnehin die allermeisten Kündigungsschutzverfahren durch Vergleich enden, kann durch entsprechend taktisch kluges Vorgehen dafür gesorgt werden, dass die Abfindungssumme nicht in astronomische Höhen wächst.

© Anwaltskanzlei Meyer-Volland, Speck GbR
Baesweiler | Kapellenstraße 170-172 | Tel. 02401-91820

Unsere extraThema-Texte sind nach bestem Wissen und Kenntnisstand erstellt worden. Die Komplexität und der ständige Wandel der Rechtsmaterie machen es jedoch notwendig, Haftung und Gewähr auszuschließen.